労務の提供をしていないにもかかわらず「出勤したものとみなす」場合について、労基法３９条８項は以下の３つを規定しています。

①業務上の傷病や疫病にために休業した期間

②育児介護休業法に基づく育児休業期間・介護休業期間

③産前産後の休業期間

また、通達により、年次有給休暇を取得した日についても、みなし出勤とするとされています（昭和２２年９月１３日発基１７号）。

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出勤率を計算する場合、労務に服さなかった期間については、㋐欠勤扱いとするのか（分母はカウントするが分子はカウントしない）、㋑それとも出勤したものとみなすのか（分母も分子もカウントする）、それとも、㋒そもそも全労働日に含まれないのか（分母も分子もカウントしない）が問題になります。

この点については、労基法や通達で規定があるものもあれば、規定がなく解釈による場合もあり、全労働日に入るかどうかについて判例で争われたものもあります。

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出勤率は、「①出勤した日数÷②全労働日」という計算式で求められます。

ここでいう「②全労働日」とは、判例上、「労働者が労働契約上労働義務を課せられている日」を言い、実質的に見て労働義務のない日はこれに入らないとしています（最判平成４年２月１８日）。

そのため、休日や一般休暇は全労働日にはカウントされず、計算式の分子（①）・分母（②）双方から除外されます。

なお、休日に労働しても全労働日には該当しませんので注意が必要です（平成２５年７月１０日基発０７１０第３号）

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「継続勤務」とは、在籍で足りるので、休業中や休職中、在籍での出向期間中も継続勤務となります。

また、継続勤務といえるかどうかは実質的に判断されるため、例えば、短期労働契約を更新した場合や、定年退職者の嘱託としての再採用、合併後の会社での勤務なども継続勤務となりえます。

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年次有給休暇権は、①６か月間継続勤務し（継続勤務要件）、かつ②全労働日の８割以上勤務した場合（８割出勤要件）という２つの要件を満たした場合に発生します。

①の継続勤務の起算日は当該労働者の採用日となります。

もっとも、全労働者の年休付与日を統一するために、使用者において特定の締切日を設けることも許されています。ただし、この場合は、その締切日までに継続勤務６か月未満の者に対して６か月間に足りない期間を出勤したものとみなす取り扱いをした場合に限り適法とされます。（平成６年１月４日基発１号）

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年次有給休暇は、６か月間継続勤務し、かつ全労働日の８割以上勤務した従業員に対し、最低１０日以上付与される休暇のことを言います。

これは、労働者に対して休養や活力を養成する趣旨で法制度化されている労働者の権利です。年休は、前述の継続勤務要件及び出勤率の要件を満たせば当然に発生する権利です。

「当然に」というのは、労働者の請求も使用者の承認もなくても当然に発生するという意味です。

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試用期間の長さについては、法令上規定はありません。

しかし、厚生労働省の調査によると、試用期間を３～６か月と定めている会社が多いようです。

なお、試用期間中の解雇は使用者側の裁量が広い等、試用期間中の労働者の地位は不安定であることから、試用期間の長さが長すぎると公序良俗に反し無効と判断されることがあります。

過去の裁判例では、試用期間を最長１年～１年３か月と規定していた会社に対し、当該試用期間は不当に長く無効と判断した裁判例があります。

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試用期間中の労働契約でも、労働契約として成立している以上、解雇権濫用法理（労働契約法１４条）は妥当します。

よって、解雇するためには、客観的合理的事情が必要であり、当該解雇が社会通念上相当であることが必要とされます。

もっとも、判例上、試用期間中の解雇については、使用者の裁量が通常の解雇の場合と比べて広いと考えられています。

また、試用期間中の解雇は、採用後２週間以内の解雇であれば、使用者は解雇予告手当の支払いをせずに労働者を解雇することができるとされています。

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企業の中には、従業員を採用後、一定期間の試用期間を経た後に本採用とする仕組みをとっているところも多いと思います。

中には、試用期間中と試用期間後の本採用とで賃金体系を変えているところもあります。

それでは、この試用期間中の労働契約についてはどのような性質として捉えるべきでしょうか。

これについては、法律上の規定はありませんが、判例では、解約権留保付労働契約と捉えています。すなわち、労働契約としては既に成立していますが、採用時点では判明しなかった労働者側の一定の事情を理由に、使用者側で解雇する権利が留保されている契約ということになります。

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退職後同業他社に転職する場合、支給した退職金を減免する旨約定がされる場合があります。この約定は、賠償予定禁止原則に違反しないのでしょうか。

この点、最高裁は、退職後のある程度の期間に関する転職制限である限り、労働者の職業選択の自由党を不当に拘束するものとはいえず、賠償禁止原則に反しないと判旨しました（最判昭和５２年８月９日）。

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